Las obligaciones del Estado sobre desapariciones forzadas
por Carlos Villán Durán, Ginebra, 18 de febrero de 2005

http://www.exiliados.org/

LAS OBLIGACIONES DEL ESTADO ESPAÑOL

EN MATERIA DE DESAPARICIONES FORZADAS

I. Concepto de desaparición

Conforme a la Declaración de las Naciones Unidas sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, se trata de que “se arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las personas, o que éstas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por agentes gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o por particulares que actúan en nombre del gobierno o con su apoyo directo o indirecto, su autorización o su asentimiento, y que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas personas o a reconocer que están privadas de la libertad, sustrayéndolas así a la protección de la ley" (párrafo 3 del preámbulo de la Declaración, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 47/133, de 18 de diciembre de 1992).

De manera similar, “ se considera desaparición forzada la privación de libertad de una persona, cualquiera fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola así a la protección de la ley" (Art. 1 del proyecto de instrumento normativo jurídicamente vinculante para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas (doc. E/CN.4/2004/WG.22/WP.2, de 13 de septiembre de 2004).

Además, la desaparición forzada de personas será considerada “crimen de lesa humanidad" cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque (Art. 7.1.i del Estatuto de la Corte Penal Internacional, ratificado por España y en vigor desde el 1 de julio de 2002). Conforme al Art. 2 bis del proyecto de instrumento normativo arriba citado, “la práctica generalizada o sistemática de la desaparición forzada constituye un crimen de lesa humanidad y entraña las consecuencias previstas por el derecho internacional".

Por tanto, la desaparición es un ultraje a la dignidad humana porque sustrae a la víctima de la protección de la ley y viola sus derechos a la vida, integridad, libertad y seguridad. Ninguna orden de una autoridad pública y ninguna circunstancia -incluido el estado de guerra- pueden ser invocadas para justificar una desaparición forzada (Arts. 6.1 y 7 de la Declaración).

De estas disposiciones se deduce que la prohibición de las desapariciones en Derecho internacional de los derechos humanos tiene su fundamento en una norma de ius cogens del DI general, que es imperativa para todos los Estados miembros de la comunidad internacional, con independencia de las normas convencionales que cada Estado pueda suscribir.

II. Las obligaciones del Estado

Todos los Estados deben asegurar el derecho de toda persona a denunciar una desaparición forzada ante una “autoridad estatal competente e independiente, la cual procederá de inmediato a hacer una investigación exhaustiva e imparcial" (Art. 13.1 de la Declaración). La obligación de investigar del Estado comienza en cuanto se disponga de información sobre una desaparición, aunque no se haya presentado una denuncia formal, “siempre que haya motivos razonables para creer que una persona ha sido objeto de desaparición forzada" (Art. 12.2 del citado proyecto de instrumento normativo jurídicamente vinculante para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas).

La autoridad competente deberá disponer de “las facultades y los recursos necesarios para llevar a cabo la investigación" (Art. 13.2 de la Declaración). Las instituciones públicas no podrán obstaculizar la investigación y tomarán disposiciones para que todos los que participen en la misma estén protegidos de todo acto de intimidación o represalia (Art. 13.3 de la Declaración). Por último, la obligación de investigar subsiste “mientras no se haya aclarado la suerte de la víctima de una desaparición forzada" (Art. 13.6 de la Declaración).

Además, todo acto de desaparición forzada será considerado delito permanente “mientras sus autores continúen ocultando la suerte y el paradero de la persona desparecida y mientras no se hayan esclarecido los hechos" (Art. 17 de la Declaración).

En cuanto a las víctimas y sus familiares, deberán obtener reparación y tendrán derecho a ser indemnizadas de manera adecuada. En caso de fallecimiento de la víctima a consecuencia de su desaparición forzada, “su familia tendrá igualmente derecho a indemnización" (Art. 19 de la Declaración).

III. El derecho a saber

Según el Relator Especial de la Subcomisión sobre la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos civiles y políticos), cada pueblo tiene el derecho inalienable a conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos y las circunstancias y los motivos que llevaron, mediante la violación masiva y sistemática de los derechos humanos, a la perpetración de crímenes aberrantes.

El conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión forma parte de su patrimonio y, por ello, se debe conservar adoptando medidas adecuadas en aras del deber de recordar que incumbe al Estado. Estas medidas tienen por objeto preservar del olvido la memoria colectiva.

Además de las acciones que puedan entablar ante la justicia, las víctimas, así como sus familias y allegados, tienen el derecho imprescriptible a conocer la verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima.

Incumbe a los Estados adoptar las medidas adecuadas para hacer efectivo el derecho a saber. Cuando las instituciones judiciales no funcionan correctamente, se debe dar prioridad a la creación de comisiones extrajudiciales de investigación , así como a la conservación y consulta de los archivos pertinentes.

Las comisiones de la verdad tienen por misión determinar los hechos, descubrir la verdad y evitar la desaparición de pruebas. Para que las víctimas, las familias y los defensores de los derechos humanos recuperen su dignidad, esas investigaciones deberán guiarse por el afán de hacer conocer la parte de verdad que hasta entonces se negó constantemente.

Para garantizar su independencia e imparcialidad, las comisiones de la verdad deben ser creadas por ley y sus miembros ser expertos independientes en derechos humanos, inamovibles durante su mandato y con el beneficio de los privilegios e inmunidades necesarios para el ejercicio de su función.

El objetivo de una comisión de la verdad no es reemplazar a la justicia, a la que corresponde determinar las responsabilidades penales e individuales en cada caso. En cambio, las comisiones de la verdad deberán investigar todas las violaciones de los derechos humanos, en especial los que constituyen crímenes de guerra o de lesa humanidad, genocidio y graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario.

En su informe final, que será público, la comisión de la verdad formulará recomendaciones para luchar contra la impunidad que podrá dirigir a las fuerzas armadas, la policía y la administración de justicia. Tales recomendaciones tratarán de fortalecer las instituciones democráticas, indicar las modalidades de reparación que se facilitarán a las víctimas de las violaciones de los derechos humanos, y adoptar medidas para que la repetición de tales violaciones no sea posible (L. JOINET, “Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad", doc. E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1, principios 1-12)

IV. El derecho a la reparación

Toda violación de un derecho humano da lugar a un derecho de la víctima o sus causahabientes a obtener reparación por todos los daños y perjuicios sufridos. Las violaciones del DIDH y del DIH que constituyan crímenes internacionales (como es el caso de la desaparición) no prescribirán.

Tratándose de las desapariciones forzadas, los Expertos de la Subcomisión y de la Comisión de Derechos Humanos han coincidido en que se debe aclarar la suerte de la persona desparecida y su familia tiene el derecho imprescriptible a ser informada. En caso de fallecimiento, se le debe restituir el cuerpo en cuanto se identifique el mismo, independientemente de que se haya establecido o no la identidad de los autores de la desaparición y se los haya o no encausado y juzgado (Th. VAN BOVEN y Ch. BASSIOUNI, “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones", doc. E/CN.4/2000/62, de 18 de enero de 2000; proyecto revisado el 5 de agosto de 2004 con motivo de la última reunión consultiva convocada por la Alta Comisionada).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que “la entrega de los restos mortales constituye un acto de reparación y justicia en sí mismo", por lo que el Estado está obligado a hacer todos los esfuerzos posibles para localizar e identificar los restos de las víctimas y entregarlos a sus familiares (caso Neira Alegría y otros c. Perú , sentencia de 1996). Es un acto de reparación porque “conduce a dignificar a las víctimas, al hacerle honor al valor que su memoria tiene para los que fueron sus seres queridos y permitirles a éstos darles una adecuada sepultura"de acuerdo con sus creencias y costumbres (caso del Caracazo, Reparaciones , sentencia de 29 de agosto de 2002). Y es un acto de justicia, por lo que la Corte ha ordenado al Estado localizar e identificar los restos mortales de la víctima mediante el uso de técnicas y medios idóneos que no dejen duda alguna, y posteriormente entregarlos a sus familiares (caso Las Palmeras, Reparaciones , sentencia de 26 de noviembre de 2002).

Conforme al Principio 19 de los elaborados por Th. VAN BOVEN y CH. BASSIOUNI (revisados en 2004), la reparación del Estado ha de ser en forma de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición y prevención.

Tanto la satisfacción como las garantías de no repetición deben incluir la verificación de los hechos y la difusión pública y completa de la verdad. Además, comprende la búsqueda de los cadáveres de las personas muertas o desaparecidas y la ayuda a los familiares para recuperarlos, identificarlos y volver a inhumarlos según las prácticas culturales de sus familias y comunidades. También debe incluirse una declaración oficial o decisión judicial que restablezca la dignidad, reputación y los derechos de la víctima y de las personas más vinculadas a ella. Tal declaración debe incorporar el reconocimiento público de los hechos y la aceptación oficial de responsabilidades. Por último, se deberá incluir tanto en los manuales de enseñanza de los derechos humanos y del DIH como en los libros de texto de todos los niveles, una exposición precisa de las violaciones ocurridas contra los derechos humanos y el DIH (Principio 23).

V. Conclusiones

A la luz de las normas y práctica internacionales analizadas, el Estado español debiera adoptar las siguientes medidas urgentes para cumplir cabalmente con sus obligaciones internacionales en materia de desapariciones:

1. Establecimiento de una Comisión de la Verdad

La Comisión Interministerial para el estudio de la situación de las víctimas de la guerra civil y del franquismo (R.D. 1891/2004, de 10 de septiembre) debiera elevar al Parlamento un proyecto de ley por el que se cree una Comisión de la Verdad de carácter extrajudicial que esclarezca y recupere la memoria histórica de las víctimas de la guerra civil y del franquismo.

La Comisión estará compuesta por un número reducido de expertos independientes en materia de derechos humanos. Estará auxiliada por especialistas en los distintos ámbitos de la ciencia (historiadores, documentalistas, archiveros, antropólogos forenses, arqueólogos, juristas, expertos en ADN, informáticos, médicos, psicólogos, sociólogos, geólogos, asistentes sociales). En sus trabajos participarán estrechamente las asociaciones para la recuperación de la memoria histórica.

Con un amplio presupuesto aprobado por ley, la Comisión dispondrá de los medios necesarios para realizar una investigación profunda a nivel estatal que satisfaga la obligación del Estado de preservar del olvido la memoria colectiva de la guerra civil y la represión franquista, así como el derecho de las víctimas y sus familiares a conocer la verdad.

La Comisión deberá gozar de la colaboración de todas las instituciones públicas y privadas en el ejercicio de sus funciones. En particular, podrá acceder a todo archivo público o privado, civil o militar, y recibir el testimonio de toda persona o grupos de personas (asociaciones) que deseen entrevistarse con ella en cualquier punto de España.

Además de esclarecer la verdad, la Comisión concluirá su mandato (de al menos un año de duración) con la adopción de un informe público en el que se relaten sus hallazgos y conclusiones. También formulará recomendaciones que dirigirá a los poderes públicos en materia de reparación a las víctimas y sus allegados, satisfacción y garantías de no repetición.

Finalmente, la Comisión propondrá en su informe el establecimiento de un mecanismo independiente que _evalúe periódicamente el cabal cumplimiento de sus propias recomendaciones. En ese mecanismo deberán participar representantes de las asociaciones para la recuperación de la memoria histórica.

1. Creación de una Fiscalía sobre las desapariciones

El DIDH impone al Estado la obligación de establecer una autoridad estatal competente e independiente, la cual procederá de inmediato a hacer una investigación exhaustiva e imparcial de toda denuncia o información que reciba sobre una desaparición forzada.

Esa autoridad competente será una Fiscalía sobre las desapariciones , que deberá disponer de las facultades y los recursos necesarios para llevar a cabo las investigaciones necesarias en el conjunto del territorio estatal. Tales investigaciones se realizarán de acuerdo a los “Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias", recomendados a los Estados por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (resolución 1989/65, de 24 de mayo de 1989), así como “los principios internacionales en materia de investigaciones en caso de violación de los derechos humanos, torturas, búsqueda de personas desaparecidas, exámenes forenses e identificaciones" (Art. 12.5 del proyecto de instrumento normativo jurídicamente vinculante para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas).

La Fiscalía ejercerá la acción penal en los casos en que los autores de los crímenes denunciados sean individualizados.

En todo caso, la Fiscalía instará de los tribunales de justicia la adopción de las medidas necesarias para que se proceda a la exhumación de fosas clandestinas o comunes que hayan sido señaladas por familiares o allegados, se identifiquen los restos mortales y se devuelvan a sus familiares.

En todo este proceso la Fiscalía deberá contar con la estrecha participación de los representantes de las asociaciones para la recuperación de la memoria histórica y de los expertos que éstas proporcionen.

La Fiscalía se deberá asegurar la colaboración activa de todas las instituciones públicas, incluidas las autonómicas y locales, a fin de que no se obstaculicen las investigaciones. También tomará disposiciones para que todos los que participen en las investigaciones estén protegidos de todo acto de intimidación o represalia.

La Fiscalía velará por que las víctimas y sus familiares reciban las reparaciones a las que tienen derecho, incluida una “indemnización íntegra por los daños materiales y morales" (Art. 22.4 del proyecto de instrumento normativo jurídicamente vinculante para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas).

1. Educación en derechos humanos

Conforme al Programa mundial para la educación en derechos humanos, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 2004, el Estado español debiera introducir por ley la educación en derechos humanos en los planes de estudio de las enseñanzas primaria y secundaria. En colaboración con las Comunidades Autónomas, se desarrollarán programas paralelos de formación del profesorado en materia de derechos humanos.

Tanto los manuales de enseñanza de los derechos humanos y del DIH como los libros de texto de todos los niveles, deberán referirse a la memoria histórica de España durante la guerra civil y la represión franquista. Tales manuales deberán incorporar una exposición precisa de las violaciones de los derechos humanos y del DIH cometidas en el pasado.

1. Cooperación con las Naciones Unidas

El Estado español debiera adoptar una política de cooperación leal y mucho más activa con las Naciones Unidas en materia de derechos humanos. En particular, tratándose de las desapariciones forzadas o involuntarias, el Estado debiera:

Ginebra, 18 de febrero de 2005

Carlos Villán Durán

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Licenciado en Derecho por la Universidad de Oviedo (España). Fue profesor de Derecho Internacional Público en las Universidades de Oviedo y León (1972-1982). Desde 1982 es funcionario del Alto Comisionado de las NNUU para los Derechos Humanos en Ginebra.

Ha investigado la situación de los derechos humanos en la mayor parte de los países de América Latina, así como en varios países de Àfrica, Asia y Europa. Ha representado a las Naciones Unidas en más de 150 conferencias internacionales, ha redactado una gran cuantidad de informes para las Naciones Unidas y publicado 92 trabajos científicos sobre temas de derechos humanos.

Diplomado por el Centro de Estudios de Derecho internacional y Relaciones Internacionales de la Academia de Derecho Internacional de La Haya, ha impartido conferencias en el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, en la Comisión Andina de Juristas y en numerosas Universidades e Institutos de investigación españoles y llatinoamericanos. Diplomado, miembro y profesor habitual del Instituto Internacional de Derechos del Hombre (Estrasburgo).